一小学生疑遭“校园霸凌”，警方介入调查

但也在另一方面，我们应该意识到，任何一种研究方法都有它的弊端：有些弊端是根本性的，有些弊端是操作不当而造成的。

[3]参见《清华法学》本期的相关文章。比如，我自己在前几年做个一篇关于中国律师执业选择的研究，花了大量的时间去统计《中国律师年鉴》第1至6卷(2000至2009年)中所有律师工作方面的数据，包括人员信息、业务信息和收费信息等，并试图基于这些数据对律师择业的集体非理性做一个归纳和解释。

当然，相对于法教义学研究而言，当前中国的法律实证研究选题方面的问题也有其独特性。本文把经验证据分成两部分讨论，一部分是量化数据，另一部分是统计分析——做个类比，前者是食材，后者是加工工艺。中国裁判文书网尚且如此，之前比较盛行的利用法意数据库、法宝数据库的研究更是如此。但是，这种文章的特点是没有提供自己的新证据，通常也缺乏有力论证，所以基本上很难有学术创新性。[51]参见前注[6]， Lee Epstein Gary King文，第1～133页。

比如，在中国社会学界，关于当代中国分层的实证研究，就形成了一批稳定的作者群，存在彼此之间可以相互借鉴、批评的统计模式，以及比较成型的理论体系。数据孤岛是中国政府数据使用普遍存在的现象。也就是说，不得不是超越主体性的，是主体对应然性的最低限度的选择。

[5]虽然是配合检察机关及有关社会组织的工作，但审判机关仍然具有一定的能动性。呼吸、吃饭、喝水、睡觉对于自然人而言是不得不为的，这些行为超越主体性，因此，构成了价值判断上的应该。另一种观点认为，在合法律性方面，司法建议在建议内容、适用对象、适用条件上已经超越了《民事诉讼法》与《行政诉讼法》的制度预设。同年11月7日，中共中央办公厅公布了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在上述3省、市设立各级监察委员会。

环境保护、安全生产领域的问题成因十分复杂，执法状况是其中的一个重要因素。针对跨区域性的大气污染，司法机关在权利的救济技术上存在难度。

2016年12月9日，中共中央、国务院颁布《关于推进安全生产领域改革发展的意见》，这是新中国成立以来，中共中央、国务院首次就安全生产发布政策性文件。1997年英国工党执政后，主张以协同性政府模式取代竞争性政府模式，推进政府治理改革。二是适时援用行政法基本原则能够弥补法律的疏漏与缺失，校正法律的偏差。[19]从民事公益诉讼试点、行政公益诉讼试点情况来看，截至2017年5月份，各试点地区检察机关共办理诉前程序案件6952件，占全部公益案件的88%以上，其中行政公益诉讼诉前程序案件6774件，除了未到一个月回复期的有935件外，行政机关纠正违法或者主动履行职责的4358件，占75%。

申言之，执法的实然状态与应然状态之间存在着差异。此外，对《中华人民共和国行政诉讼法》作出修改，二十五条增加一款，作为第四款：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。形成鲜明对比的是，最高人民检察院、公安部、国家安全生产监督管理总局很少在安全生产领域联合开展专项行动。[8]这就是中国式的法官造法。

三、司法执法边界二元化 在环境保护、安全生产领域，主要是通过对公民权利的救济而间接对执法权进行监督，还是以对执法权的监督为核心而间接对公民权利进行救济？这两个方面，何者是第一位的，何者是第二位的，是分析司法执法边界不可回避的问题。合并同类项，意指寻找最低限度的相似性。

[12]卢希起：《违法行政行为检察监督研究》，孙谦主编：《检察论丛》(第15卷)，北京：法律出版社，2010年，第413—445页。排除法，即寻找与应该相斥的逻辑对应项，即对应然性的否定程度。

两者在执法司法方面虽然存在着诸多差异，但都是以区域内(甚或跨区域)各级政府及其部门、司法机关(法院和检察院)、企事业单位以及公民等主体之间在决策、执行、司法与监督等方面的协作为特征的。[23]刘志欣：《司法建议的正当性问题研究》，《河北法学》2016年第11期。第一百三十五条规定：人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。在法官造法的主体上，还表现出强烈的集体主义特征，也就是以集体的面目出现、借助高层权威，共同完成新规则的创制。根据对中国有关行政诉讼的司法解释、《最高人民法院公报》以及媒体报道的法院创新实践与案例的归纳、统计与分析，可以认为在中国，法院创制行政法规则的实践发展基本健康，法院已通过具体的实践为自己划定了比较合理的造法边际。2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定正式授予检察机关民事行政公益诉讼权。

综上，本文所展示的我国环境保护、安全生产领域中的执法与司法权力版图，其实是现阶段治理策略和政治权力格局之必然体现。中共中央十八届五中全会提出了创新、协调、绿色、开放、共享新发展理念。

加上应对环境突发事件的打补丁式的环境问题应对策略使环境权利的保障呈简单的问题—对策型。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策，执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身，而是牵涉到越来越多的法律问题。

补充形式是上升、凝固为法院内部的规范性文件，而且，这一般是在上级法院认可、授意下或者与当地政府(党委)互动合作下完成。因而，环境保护、安全生产领域之治理与整体性治理的理念有着内在的联系和外在的契合。

但上述规定的意旨在于保证司法权的独立行使，而并不关涉行政与司法的合作关系问题。[18] 在司法执法二元化的基本框架下，当下应重点考虑以下几个方面： 1.符合宪法秩序的要求。国家与政府是有区别的，这种区别不仅体现在概念的内涵上，而且体现在国家与政府各自的权力关系上。就安全生产领域而言，行政机关与检察机关在重大事故调查的合作机制的演化，也体现出行政执法与刑事司法相互衔接的态势。

公安部、环保部随后全文转发最高检《关于印发〈全国检察机关开展破坏环境资源犯罪专项立案监督活动和危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动的工作方案〉的通知》。整体性治理的实质与重心，是充分体现环境保护、安全生产各要素、全链条的整体性，力求实现流畅、无缝、有效地治理，其基本要求就是要具有整体主义的思维方式以及提升治理的能力和实效。

[10] (三)执法由傲慢走向审慎就传统治理路径而言，有学者将之归纳为三类：权力路径、法律路径与管理路径，并认为，与权力和法律路径比较而言，管理是一种更加温和内敛、更具弹性的治理路径，但为了尽可能减少复杂性给治理系统带来的侵扰，治理主体开始通过精密的制度设计去规避风险、稳定预期，以求达致高效治理。因此，必须全面梳理安全生产领域行政执法规章规范与司法解释条款。

2014年11月28日，珠海市第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》，其中，对于行政执法与刑事司法衔接工作的定义是：行政执法机关将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪案件依法移送公安机关，人民法院、人民检察院、公安机关对刑事司法过程中发现的需要给予行政处罚的案件建议行政执法机关处理的办案工作机制。前者表现为通过价值论体现出来的不得不。

[22] 6.司法影响公共政策的形成需要规范。在鲁潍案发布后，不少盐业行政主管部门就如何避免败诉结果进行了总结，提出了需在证据采集、法律适用、执法程序等方面进行规范的要求。将造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果(结果犯)修改为严重污染环境(行为犯)，从而降低了入罪门槛。[10]戴杕：《盐业垄断的司法破除与局限——从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起》，《政治与法律》2017年第4期。

中共中央、国务院《关于推进安全生产领域改革发展的意见》中提出，研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围。环境生态系统的整体性、环境介质的流动性以及自然资源的公共属性，决定了环境治理必须打破传统行政区划的界限，按照流域或生态系统等进行统一管理。

在新发展理念指引下，应紧紧围绕全面建成小康社会目标，设定‘十三五时期的各项发展指标，包括经济发展、创新驱动、民生福祉、资源环境四大类共25项指标。十八届四中全会强调不得以罚代刑以及《行政处罚法》中所要求的不得以行政处罚代替刑事处罚，其重心在哪里？是强调刑事责任追究程序的优先性，抑或是落实行政执法与刑事司法衔接程序性的要求？刑事优先原则渊源于民事与刑事交叉领域，并且在民事诉讼法中有所体现，但是在晚近的司法活动中，民事优先原则得到了一定程度认可。

【注释】 [1]转引自江必新、程琥：《国家治理现代化与依法治国》，北京：中国法制出版社，2016年，第118—119页。[13]与此同时，近几年环评风暴执法大检查环境督察专项行动也十分活跃。